“最高院刑九”时间效力的解释，引较大争议
来源｜作者授权公众号『法律讲坛』发布
作者｜张志华 北京市中银（南京）律师事务所
《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》早于2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议就通过了，却突然在10月29日下午3点公布。搞得人措手不及，不竟让人想起了证监会和央行的做派。短短九个条文看了两个小时只看懂了一条，即第九条（本解释自2015年11月1日起施行），其他的实在看不出个名堂，真不懂。10月30日看了相关解读后我才慢慢缓过劲来。有人认为第1、2、3、6、7五个条文是废话，第4、5两个条文是鸡肋，第8条是违法。我倒认为前七条都是废话，第八条是糊话。一到七条废得很彻底，第八条糊得很艺术。
一到七条废得很彻底是因为他把刑法从旧兼从轻的原则画蛇添足的复述了一遍。其费这么大的劲做这个无用功意欲何为不得而知，但还好费点劲大家还看得懂。
第八条糊得很艺术是因为此条引发法律界人士的争议。有人认为：因为罪行极其严重，按照修正前的刑法判处死缓太轻了，不能体现罪刑相适应原则，所以适用修正后的刑法判处终身监禁，这是从重的表现。有人认为：本应判处死刑立即执行的，现根据修正后的刑法，符合终身监禁条件的，不判处死刑而判处终身监禁，这是从轻的表现。
我们来看一下第八条： 对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。
经过反复阅读，我对本条的理解是：
1、本条的推理过程出现严重的逻辑错误。
我们之所以对本条司法解释有这么多争议，是因为其推理过程本身就存在重大逻辑错误，我们的思路被引入误区。最高院犯了循环论证的逻辑错误。何为循环论证，比如要论证A结果,推导过程却是以A结果为前提从而得出A结果。结合本条来看，“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”这个前提按照正常逻辑根本不可能存在，一个犯罪行为，根据修正前刑法要么判处死刑立即执行，要么判处死刑缓期两年执行，或者其他，总会有个确定的刑罚，不存在罪刑不相适应的问题，如果存在，那就是错案，改判即可。那么，这里的“罪刑不相适应”的前提从哪里来？最高院的逻辑思维是用修正前的刑法量刑结果与用修正后刑法量刑相比，得出罪刑不相适应。（就此打住，我认为最高院在设定前提的时候已经用修正后刑法来评价之前犯罪行为），在此前提下再去讨论是否适用新法，还有何意义，只能陷入循环论证的逻辑错误。
2、第八条的真实用意是什么？
有人认为最高院的真实用意在于当贪污贿赂犯罪死刑还未取消的情况下，司法实践中尽量减少死刑的适用，可谓用心良苦。如果最高院的真实用意确实如此，我认为倒没有必要这么大费周章，迂回曲折，令人难以理解，甚至引起人们认为本条违法的猜疑。我认为按照刑法“从旧兼从轻”的原则就能说得很清楚并能达到减少死刑适用的目的，我试着将本条改为：
对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑，根据修正后刑法判处终身监禁的，适用修正后刑法。
对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行，根据修正后刑法判处终身监禁的，适用修正前刑法。但此种情形不会出现，因为刑九司法解释虽然没有对贪污贿赂类犯罪定罪量刑的金额作出具体解释，但提高标准是趋势，也是必然的。因此，不会出现之前犯罪行为根据修正前刑法判处死刑缓期执行，根据修正后刑法判处终身监禁的情形。
于是第八条就只要改为：对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑，根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。这样表达简单明了，没有违法的嫌疑，易于理解，便于操作。
最后，作为律师，我们应该建议立法机关在立法、司法机关在出司法解释时，法律条文的语言文字上不要过于复杂，应尽量简洁明了易于理解，依法治国的依据就是法条，而文义解释是最主要的解释方法，不能因为法条语言文字产生的歧义而发生错案和错判。
作者简介：张志华主任律师，江苏省律协刑事业务委员会副主任，南京市律协理事，南京市律协刑事业务委员会副主任。
2015-12-22 10:33:25 浏览：
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