论不动产善意取得与无权占有——兼评最高院公报案例

来源｜作者授权公众号『法律讲坛』发布

作者｜陈召利江苏云崖律师事务所合伙人/律师

论不动产善意取得与无权占有

——兼评公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”

一、问题之提出

第三人根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条[1]的规定善意取得房屋所有权，而该房屋一直为原房屋所有权人实际占有，其是否有权请求原房屋所有权人迁出？《最高人民法院公报》2015年第10期刊登的一则案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”对此作出了否定性的评价，本案二审判决直接导致善意第三人与原所有权人陷入“权利僵局”--善意第三人虽然享有房屋所有权而无法请求原所有权人迁出，原房屋所有权人虽然占有、使用该房屋而无法请求善意第三人返还房屋所有权。笔者认为本案的裁判意见有待商榷。

二、最高人民法院公报案例之简述

1．基本案情

上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋原登记在被告臧树林名下，由其及家人居住使用。案外人李榛以被告臧树林代理人的身份将系争房屋转让给案外人谢伟忠，系争房屋变更登记至案外人谢伟忠名下。后案外人谢伟忠又将系争房屋转让给原告连成贤，系争房屋变更登记至原告连成贤名下。因系争房屋一直由被告臧树林及家人占有使用，故而发生争议。

本案起诉前，连成贤曾向上海市浦东新区人民法院起诉要求谢伟忠交付系争房屋，臧树林作为第三人申请参加该案诉讼。上海市浦东新区人民法院于2013年8月19日作出（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决[2]，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条等规定，认定以第三人臧树林名义与谢伟忠签订的《上海市房地产买卖合同》无效，谢伟忠与连成贤签订的《上海市房地产买卖合同》有效，连成贤善意取得系争房屋所有权，但因谢伟忠至始至终未合法取得系争房屋而客观履行不能，驳回连成贤要求谢伟忠交付房屋的诉讼请求。

因此，原告连成贤提起本案诉讼，要求被告臧树林立即迁出系争房屋。

2．一审判决

上海市浦东新区人民法院认为，原告连成贤系上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋的合法产权人，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，被告臧树林现已非上述房屋的产权人，被告已无权居住使用上述房屋，故一审判决支持了原告的诉讼请求。

3．二审判决

上海市第一中级人民法院认为，因生效判决确认案外人李榛以被告臧树林代理人身份与案外人谢伟忠就系争房屋所签订的买卖合同无效，即第一手的房屋买卖并非原始产权人臧树林之真实意思表示，该买卖合同对臧树林自始不发生法律效力，其从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据。虽然连成贤已取得系争房屋的房地产权证，完成了房屋的权利交付过程，但其自始未曾取得过系争房屋的占有、使用权，其径行要求系争房屋实际占用人臧树林迁出，法院不予支持。据此，二审法院撤销一审判决，改判驳回连成贤要求臧树林从系争房屋内迁出的诉讼请求。

三、最高人民法院公报案例之检讨

（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决适用法律之一为《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，由此可见，人民法院已经确认了连成贤善意取得系争房屋所有权的法律事实。那么，需要探讨的是，连成贤善意取得系争房屋所有权后，原房屋所有权人继续占有房屋究竟属于有权占有还是无权占有？笔者认为，问题的关键在于如何评价不动产善意取得的法律效果。

善意取得是民法领域一项所有权取得的重要制度，是以牺牲原所有权人的静态安全为代价保护善意第三人的动态安全，其创设的目的在于保障交易效率与交易安全。国外传统民法规定善意取得制度往往仅适用于动产，而不包括不动产。应该说，不动产善意取得制度在国内外还是一个新生事物。我国《物权法》突破了将善意取得制度的适用对象局限于动产的传统做法，将善意取得制度扩展到不动产交易领域。一般来说，无处分权人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但是，根据我国《物权法》第一百零六条的规定，符合下列情形的，受让人取得该不动产的所有权：（一）受让人受让该不动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产已经登记。与不需要登记的动产交易不同，不动产交易不仅需要交付，还需要登记。与不需要登记的动产善意取得的构成要件明显不同的是，不动产善意取得不以交付为必备要件。也就是说，不动产善意取得的成立并不以占有转移为前提条件。那么，实践中，受让人善意取得不动产的所有权时，原所有权人依然占有该不动产的情形并不鲜见。那么，我国法律对此是否设有明文规定，这是否属于法律漏洞呢？

诚如王泽鉴教授所言，所谓法律漏洞，指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。法律漏洞的基本特征在于违反计划。与法律漏洞，应严予区别的，是立法政策上的错误，学者有称之为“非固有的漏洞”，即关于某项问题，自立法政策而言，应设规定而未设规定。[3]笔者认为，虽然不动产转让需要进行登记与交付，但是，根据我国《物权法》第一百零六条的规定，即使不动产尚未交付，受让人依然可以善意取得不动产的所有权，原所有权人同时丧失了其所有权。通说认为，善意取得为所有权原始取得而非继受取得，受让人与原所有权人不存在任何权利继受关系。根据我国《物权法》第三十九条的规定[4]，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。也就是说，在受让人善意取得不动产的所有权的同时，受让人当然有权行使包括占有、使用、收益、处分在内的完整的四项权能，而无需原所有权人交付该不动产，即原所有权人直接根据法律规定因善意取得成就而丧失了占有、使用的合法依据，由有权占有转变为无权占有了。此后，如原所有权人继续占有该不动产，善意受让人有权依据我国《物权法》第三十四条的规定[5]请求其返还该不动产。

本案中，诚然如二审法院认定，在第一手的房屋买卖过程中，系争房屋的所有权并未发生转移，臧树林依然是该房屋所有权人，占有、使用该房屋具有合法依据。但是，二审法院忽略了在第二手的房屋买卖过程中连成贤依据我国《物权法》第一百零六条的规定善意取得系争房屋的所有权，同时原房屋所有权人臧树林丧失了系争房屋的所有权，所谓占有、使用系争房屋的合法依据也不复存在了。因此，笔者认为，二审法院认定连成贤善意取得系争房屋所有权，但其自始未曾取得过系争房屋的占有、使用权，原所有权人系有权占有，完全源于二审法院对不动产善意取得法律效果的误解。本案二审法院自己创造了一个实际上并不存在的法律漏洞。

四、小结

综上所述，笔者认为，根据我国《物权法》第三十四条、第三十九条和第一百零六条的规定可知，不动产善意取得不以交付为前提条件。第三人善意取得不动产的所有权后，如原所有权人继续占有该不动产则属于无权占有，第三人作为所有权人有权要求其返还该不动产。连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案的二审判决本身就是一个错误，最高人民法院将本案作为典型案例予以刊登更是错上加错，如果以后各级法院按照本案的处理方式同类案件同类处理，第三人善意取得不动产的所有权后依然无权要求返还不动产，我国不动产善意取得制度必将形同虚设，所谓保障交易便捷与交易安全的立法目的将变得毫无意义。诚如英国哲学家培根所言，“一次错判比多次犯案为害更大，因为后者只不过污了流，而前者却是秽了源”[6]，期望最高人民法院知错就改，尽快予以纠正这一错误案例，维护法律的正确实施。

注释：

[1] 《物权法》第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

[2]（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决书全文，载于<http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200402098708>，2015年10月24日访问。

[3] 王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第197-198页。

[4] 《物权法》第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

[5] 《物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

[6] [英]佛兰西斯·培根著，蒲隆译：《培根随笔集》，光明日报出版社2012年第2版，第151页。